A partir del 01 de enero de 2022 se realizaron una serie de reformas y adiciones al artículo 111 Bis del Código Fiscal Federal.

El artículo anterior originalmente estaba previsto dentro de la fracción VII del artículo 111 del CFF.

Sin embargo, con motivo de la reforma de 01 de junio de 2018, el contenido de dicha fracción fue derogado y trasladado al nuevo artículo 111 Bis del CFF.

Así, de ser una pena de 3 meses a 3 años fue incrementada de 3 años a 8 años de prisión.

El Lic. Rafael Toledo de la firma LITISMX y el C.P. David Mojica de la firma Mojica y Cia., nos comparten tres puntos importantes de este tipo penal:

1. ¿Era necesaria la adición del artículo 111 Bis al Código Fiscal de la Federación?

Los Legisladores Federales con motivo de la reforma de 01 de junio de 2018, consideraron que sí era necesario.

Ahora, con motivo de la reforma que entró en vigor el 01 de enero de 2022, el artículo ‘’111 Bis CFF’’ sufrió su primera reforma.

Por ejemplo, en la fracción I, se introdujeron verbos relacionado al manejo de controles volumétricos, como su ‘’alteración’’, ‘’inutilización’’ o ‘’destrucción’’.

En la fracción II, fue remplazado el verbo ‘’carecer’’ por una conducta de carácter negativo de ‘’no contar’’ con los equipos y programas informáticos para llevar estos controles. Lo cual, en ese punto, estimo que no era necesario.

Por otro lado, se creó una nueva hipótesis fracción III, consistente en ‘’no contar’’ con los certificados que acrediten la correcta operación de los equipos y programas informáticos para llevar estos controles o contando con éstos los altere o falsifique.

Por lo que, en atención al punto anterior, se desprende que sí resultaba necesario crear una nueva hipótesis normativa cuándo menos.

En otro orden de ideas, y tomando en consideración una opinión legal antagónica, tenemos que el Licenciado Ambrosio Michel, en su libro titulado Derecho Penal Fiscal, editorial Porrúa, México, cuarta edición, año 2020, página 916, es decir previo a la reforma de este año (2022), considera lo siguiente:

1. Para incrementar la penalidad sólo hubiera bastado añadir un párrafo al artículo 111 CFF para prever una sanción mayor, y;
2. Respecto a incluir otros verbos relacionados con los controles volumétricos hubiera bastado modificar el texto original de la fracción VII, del artículo 111, CFF;

Lo anterior desprende una crítica constructiva del trabajo legislativo que deja al descubierto que, no era necesaria la adición de un nuevo precepto legal para tipificar esta conducta.

Sin embargo, con la reforma de este año 2022, estimo que sí resultaba necesario por lo menos, crear nuevas hipótesis normativas.

Ello, en virtud de que en suma a las fracciones anteriores (I, II y III), se adicionaron la IV (registros falsos de controles volumétricos), V (Instale un sistema para alterar los registros de volumen) y VI (Dar efecto fiscal a un CFDI expedido por contribuyente en el listado art. 69-B CFF).

Inclusive, se adicionó un segundo párrafo al art. 111 Bis CFF en el que se introdujeron conductas delictivas calificadas con una pena de prisión de 6 a 12 años.

2. Los controles volumétricos forman parte de la contabilidad de estaciones gasolineras

Los contribuyentes estaciones gasolineras, es decir aquellos que enajenan petrolíferos, se encuentran obligados a llevar contabilidad para efectos fiscales, la cual -entre otra- se integra por:

Art. 28 fracción I, apartado B, CFF

‘’Los equipos y programas informáticos para llevar controles volumétricos, así como con dictámenes emitidos por un laboratorio de prueba o ensayo, que determinen el tipo de petrolífero y el octanaje en caso de gasolina’’

Ahora, se puede conceptualizar a los controles volumétricos que forman parte de la contabilidad fiscal del contribuyente, como sigue:

‘’Los registros de volumen, objeto de sus operaciones, incluyendo sus existencias, mismos que formarán parte de la contabilidad del contribuyente’’

De donde se sigue que, para efectos de la contabilidad del contribuyente, por petrolíferos se entiende gasolinas, diésel, entre otros productos que forman parte de la actividad principal de venta de las estaciones gasolineras, veamos:

Regla 2.6.1.1. fracción II, RMF 2022

‘’Para los efectos del art. 28 fracción I, apartado B, CFF se entiende por petrolíferos: gasolinas, diésel, turbosina, combustóleo, mezclados o no con otros componentes, así como gas licuado de petróleo y propano.’’

Además, se desprende que en términos de la contabilidad de las estaciones gasolineras se entiende por personas que enajenen petrolíferos a las personas físicas o morales que enajenen petrolíferos al amparo de un permiso de la Comisión Reguladora de Energía (CRE). Pues con este título se ampara su actividad comercial. Veamos:

Regla 2.6.1.2. fracción VIII, RMF 2022

‘’Para los efectos del art. 28, fracción I, apartado B, CFF se entiende por personas que enajenen petrolíferos a las personas físicas o morales que enajenen petrolíferos al amparo de un permiso de la Comisión Reguladora de Energía.’’

En conclusión, los controles volumétricos forman parte de la contabilidad del contribuyente, por lo que el no mantener los mismos acordes a las disposiciones fiscales pudiera generar sanciones administrativas y penales.

3. Las sanciones administrativas y penales de controles volumétricos de las estaciones gasolineras

El no mantener los controles volumétricos en apego a la normatividad fiscal actualiza una infracción administrativa.

Art. 85 fracción II CFF

‘’Son infracciones relacionadas con el ejercicio de la facultad de comprobación no conservar la contabilidad o parte de ella.’’

Art. 86 fracción II CFF

‘’Multa de $1,690.00 a $69,880.00 pesos’’

Ahora, el sujeto activo calificado en este caso es la persona física o moral que cuente con la obligación de llevar contabilidad (controles volumétricos), en particular la estación gasolinera.

Por su parte, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es el encargado de ejercer las facultades de comprobación para fiscalizar el debido manejo de los controles volumétricos.

Art. 42, fracción V, inciso b) CFF

En otras palabras, el SAT es quien tiene la función recaudadora, fiscalizadora y la facultada para presentar querellas en materia de petrolíferos.

Por otro lado, el Licenciado Ambrosio Michel, en su libro titulado Derecho Penal Fiscal, editorial Porrúa, México, cuarta edición, año 2020, página 922, es decir previo a la reforma de este año (2022), considera lo siguiente:

• Las hipótesis de las fracciones I, II y III del artículo 111 Bis del CFF es inconstitucional
• Es una norma penal en blanco, cuya integración requiere que la autoridad judicial acuda a la RMF

De acuerdo con la opinión del jurista mencionado, estimo que es cierto.

Lo anterior, pues para saber quiénes son las personas obligadas a llevar los controles volumétricos, cómo mantenerlos, así como en casos en que no se cumple con las exigencias de la contabilidad, en particular las personas físicas o morales estaciones de gasolina, es necesario acudir a la RMF.

Entonces, en atención a las nuevas fracciones ‘’IV’’, ‘’V’’ y ‘’VI’’, así como a las conductas calificadas con motivo de la reforma de este año 2022, surge la siguiente interrogante:

¿Si para su integración es necesario acudir a las reglas de la RMF 2022 son inconstitucionales los tipos penales por violación al principio de legalidad, en su vertiente de reserva de ley?

Por último, es importante tener presente que, los tipos contenidos en el art. 111 Bis CFF son perseguibles mediante el requisito de procedibilidad consistente en una querella.